文章执笔|甘菲律师
编辑排版|周若楠
案情简介
本案原告为案涉商标的权利人，在第9类“手机壳”等商品上享有商标专用权，原告发现被告在拼多多开设网店销售与案涉商标相同的手机壳，原告向被告发出警示后，被告仍在拼多多上销售，原告向深圳市福田区人民法院提起诉讼，在庭审中主张惩罚性赔偿，原告自认产品利润为3.5元/件，被告销售数量38970件，赔偿倍数为1.5倍，要求被告赔偿侵权损失及合理开支共20万元。
被告辩称其产品自原告处采购得来，在原告供货不及时的情形下，向第三方采购产品，不应该承担侵权责任。
一审法院以原告产品利润及被告销售数量计算原告实际损失作为惩罚性赔偿的计算基数，考虑被告的主观过错程度、侵权行为的情节严重程度、案涉商标的知名度，确定惩罚性赔偿的倍数为1倍，要求被告应承担的损失赔偿及合理开支共19.24万元。
被告对一审法院判决不服向深圳市中级人民法院提起上诉，深圳中法院经审查确认一审法院查明的事实属实、判决合法有据，驳回被告的上诉请求。
本案争议焦点为：
1.被告是否侵害原告的商标专用权？
2.若构成侵权，是否能适用惩罚性赔偿？
3.若适用惩罚性赔偿，如何确定计算基数？
一、代理意见
1、被告是否侵害原告的商标专用权
原告为案涉商标FNKO的权利人，在第9类“手机壳”等商品上享有商标专用权，其商标专用权应受法律保护。被告在其店铺所展示的手机壳产品上所使用的商标与案涉商标相同，被告的宣传行为已经构成了商标的使用，且在原告取证购买的证物上，证物的商标为FNKQ，与案涉商标仅一个字母不同，而O与Q在字形上属于高度近似，FNKQ与FNKO构成商标近似，被告将FNKQ使用在与案涉商标FNKO核准的手机壳产品上并进行销售，在宣传时使用FNKO商标，被告的宣传及销售行为均属于商标法意义上的商标适用，符合《中华人民共和国商标法》第57条第2、3项情形，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易让消费者产生混淆，已经侵害了原告的商标专用权。
2、构成侵权，是否能适用惩罚性赔偿？
惩罚性赔偿制度的适用前提是若在一审中，原告必须在庭审结束前提出，并说明惩罚性赔偿的计算基数。原告代理人已在庭审中主张要求适用惩罚性赔偿，根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的规定，结合原告与被告间存在经销关系，被告可以接触且熟悉案涉商标，被告在收到原告警告后未停止侵权，具有明显的侵权故意；并且涉案侵权产品在原告向被告发出警示后的销售数量达到26935件，符合情节严重的情形，我方在庭审时已明确请求惩罚性赔偿，且明确赔偿数额、计算方式以及相关的事实和理由，故我方认为本案可以适用惩罚性赔偿制度。
3、若适用惩罚性赔偿，如何确定计算基数？
在庭审过程中，原告产品的销售价格、委托加工费用均有相关证据予以证明，原告自认涉案产品的利润为3.5元/件，符合常理，且被告在庭审中亦认可该利润，因此我方认为涉案产品的利润可以认定为3.5元/件。
原告公证时被告销售数量为38970件，被告在收到原告发出警示后的销售数量达到26935件，销售数量极大。我方认为被告的销售数量应至少为26935件，被告在庭审中提交的证据显示其已向第三方采购涉案产品，且原告公证购买的证物与原告产品存在明显差别，可见被告是明知我方商标的存在，仍然进行商标侵权行为，存在商标侵权的故意，结合被告存在明显的侵权故意及其销售数量巨大的情节，我方认为应适用惩罚性赔偿，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，我方认为原告的损失以原告的产品利润与被告的销售数量的乘积计算，该损失即为惩罚性赔偿的计算基数，倍数为1.5倍。
根据《广东省促进中小企业知识产权保护和利用的若干政策措施》第2条规定：“坚持知识产权侵权损害赔偿的市场价值导向，力求赔偿标准准确反映被侵害创新成果的市场价值，建立尊重知识产权、鼓励创新、科学合理的侵权损害赔偿司法认定机制。对重复侵权、恶意侵权或具有其他严重侵权情节的行为，依法提高赔偿数额、加大赔偿力度，并由侵权者承担维权成本。加快建立侵权惩罚性赔偿制度，提高侵权者的违法成本。”及根据《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》第5条：“特别是要突出发挥损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任，努力确保权利人获得足够的充分的损害赔偿，切实保障当事人合法权益的实现。”故在许某恶意侵权的情况下，若不进行严惩，将不能体现出遏制许某恶意侵权行为的意图。
二、裁决结果/案件结果
一审法院判决被告许某应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告深圳某工坊文化传媒有限公司经济损失及合理开支共计192400.31元；
二审法院判决驳回许某的上诉请求，维持一审判决。
三、案例评析
本案的典型意义在于惩罚性赔偿制度在非著名商标侵权案件中的适用，司法实践中对于惩罚性赔偿制度的适用是非常严格的，其适用需要原告在庭审结束前主动提起，并说明惩罚性赔偿的计算基数，法院再综合判断被告是否具有侵权故意且情节严重，再来审查能否适用惩罚性赔偿制度。
同许多侵害商标权案件一样，本案的难点在于惩罚性赔偿的计算基数如何确定。我国目前众多中小型的公司的财务并不规范，许多公司都没有财务报表，很难对自己的产品利润进行举证说明，这个利润证明责任让许多原告都很难主张惩罚性赔偿；同样要证明被告侵权产品的销售数量亦是一大难点。
本案中，原告与被告存在经销关系，被告所提供的证据中恰好证明了原告的销售价格，原告只需证明其委托加工的相关成本，所主张的利润符合常理，得到被告的认同，至于被告的销售数量，可以通过法院调查取证，但是在本案中是被告提交的证据中恰好显示了其销售数量，与原告公证的数量存在较大差距，可以发现，本案之所以能确定原告的产品利润及被告的销售数量，是被告的代理人从中“助攻”。
本案的借鉴经验在于，不论是代理原告还是代理被告，都应熟悉案件的所有材料，避免成为对方当事人的“助攻”。
四、结语和建议
本案中，原告与被告存在经销关系，被告接触并熟悉案涉商标，在原告向其发出警示后，仍未停止侵权，具有明显的侵权故意，在一审庭审中，被告代理人提交的证据在一定程度上减少了原告的举证难度，使得原告在证明产品利润、被告的销售数量时轻松不少。本案是惩罚性赔偿制度施行以来，比较少见的在非著名商标侵权纠纷中得以适用惩罚性赔偿的案件，司法实践中，原告的利润较被告的销售数量来讲更难取证，毕竟我国大部分企业都是中小型企业，并没有完善的财务制度，在以往的案例中，通常是原告提供上市公司的财务报表来证明行业利润，但是行业利润又与产品利润不同，因此，如何证明原告的利润是知产律师不断探索的方向。
律师简介：
甘菲律师
甘菲律师，中国政法大学法学院，法学学士，广东深天成律师事务所合伙人、知识产权专业委员会主任。
甘菲律师擅长处理专利、商标、著作权、商业秘密、不正当竞争等方面的民事诉讼、行政诉讼及非诉讼法律相关事务，如制定企业知识产权管理制度；审查、制定知识产权合同；利用和管理知识产权信息，制定和实施企业知识产权战略；并对商标保护、著作权、专利保护提供咨询服务；商标代理、商标确权疑难案件的处理 ；商标、专利、著作权侵权诉讼；另外，在公司破产清算领域：甘菲律师于2018年入选广东省破产案件管理人名册，2019年参与多件二级破产案件、三级破产案件，2020年开始担任二级破产案件管理人负责人；处置财产超千万，办理了多宗破产重整、和解、清算案件。
