暴雨造成内涝是“天灾”还是“人祸”？一宗建筑工程一切险拒赔案的评析
保险法律服务团队—廖圣俊、何苏
导言
保险实务中，合同双方往往对事实及条款有不同的解读，因而纠纷不可避免。保险条款大多为重复使用的格式条款从而很容易让保险人的理赔人员形成较为固定的理赔思维。诉诸法律时，理赔思维是否与审判逻辑相一致则是诉讼成败的关键因素。“思路即出路”，不同的诉讼策略可能导致完全不同的判决结果。本团队将以所承办的系列案件实例来说明选择诉讼策略的重要性。
一、案情简介
被保险人H公司系一家1952年成立并拥有特级建筑总承包等多项资质的国有独资建筑公司，20**年承建横岗某河道截污管网工程，当年9月被保险人H公司就上述工程向A财产保险公司深圳市分公司（下称“A保险公司”）投保了投保建筑工程一切险（含第三者责任保险），保险单特别约定中附加“预防降雨、洪水等安全措施特别条款”，该条款约定“兹经双方同意，只有当保险工程在设计中已考虑并在建设中已采取了合理的安全保护措施的情况下，保险人才对工程因降雨、洪水原因直接或间接造成的损失、损坏或由此产生的责任负责赔偿。合理的安全保护措施是指在整个保险期间内，根据气象部门提供的数据，被保险人在保险财产所在地点采取能够预防当地20年一遇的降雨、洪水的措施。由于被保险人没有及时清除工地内沟渠中（无论是否有水）的障碍物保持水流畅通而造成的损失、损坏或由此而产生的责任，保险人不负责赔偿”。
20**年4月19日，龙岗区横岗地区发生区域性暴雨，当日横岗街道办下发通知要求各单位针对黄色暴雨预警做好防御工作，原告H公司在事故发生之前因未严格按照此前制定的《人行天桥施工方案》进行施工，河床上预留排水管道数量不够，排水能力不足，河道水位快速上涨，加之河道漂浮物堵塞了排水管道，导致河水迅速上涨倒灌入河道旁边的B工业区内造成内涝，致使工业区内多家公司遭受水浸财产损失，案外人在事发后纷纷起诉至法院，法院均判决原告H公司因不当施工而应承担全部损失合计人民币800多万元。H公司在履行判决后向A保险公司索赔，A保险公司透过公估意见函作拒赔处理，认为：“由于被保险人H公司没有及时清除工地内（无论是否有水）的障碍物保持水流畅通而造成的损失、损坏或由此而产生的责任，保险人不负责赔偿。”。原告H公司不服，遂向法院提起诉讼。
二、争议焦点
1、本案A保险公司是否承担赔偿责任？
2、案涉事故的原因是“暴雨”还是“不当施工”？
3、如果是“不当施工”导致，那么“不当施工”是否属于承保的风险范围？
4、保险人在拒赔意见函中未说明的拒赔理由，在诉讼中是否可以主张？
三、律师诉讼策略的制定
A保险公司拒赔意见认为“H公司没有及时清除排水口中的障碍物保持水流畅通造成损失不属于保险责任”。代理律师认为，该拒赔意见实质就是认定被保险人有过失而构成保险人责任免除情形。然而但纵观整份保险合同，虽然保险条款中有“故意行为或重大过失”构成免责事由的约定，但条款中没有对“重大过失”的定义或者列举构成情形，因此，原告方可以轻易地运用保险法中的“不利解释原则”而主张“不当施工不是重大过失”。况且，A保险公司无投保单等证据来证明其已依法就免责条款履行提示及明确说明义务，因此，即使合议庭认为“不当施工是重大过失”，也因为保险人没有就免责条款履行提示及明确说明义务而导致免责条款无效。因此，如果在诉讼中简单援引拒赔意见抗辩，则法院很有可能以“保险人依法未履行提示及明确说明义务”或者H公司“不当施工”不属于“重大过失”为由判决A保险公司承担赔偿责任。所以，代理律师认为本案的抗辩方案应尽量避开这个“陷阱”。
此外，代理律师还认为本案厘清本起保险事故的原因对抗辩也非常重要。引发本次事故有两个因素：第一个是“暴雨”，第二个是“不当施工”。如果前者（暴雨属意外事故）被认定是事故发生的原因，则保险人无疑必须赔偿。如果认定后者是事故发生的原因，则保险人可以抗辩“不当施工不属意外事故”，故而不在保险人承保的风险范围之内，因此当然没有赔付义务。代理律师认为，根据近因原则（即造成保险事故最直接的、最接近的、最有效的、决定性的原因所引起的损失，保险人才承担保险责任），而本案中的“暴雨”不符合这些特征。H公司“不当施工”行为具体包括两点，（一）H公司在围堰下方预留两个排水口而非按预定设计施工方案预留四个排水口；（二）H公司没有及时清除排水口中的障碍物保持水流畅通造成损失。代理律师认为H公司这些不当行为不符合保险条款对“意外事故”的定义（指“不可预料及不可控制的突发性事件”）。通俗地说，不当施工是“人祸”而非“天灾”。
综上分析，最终本所代理律师确定以“暴雨不是本案的事故原因而不当施工不属于保险合同约定承保的意外事故”来作为本案的核心抗辩策略。
四、庭审过程及判决结果
H公司代理律师在诉讼中主张，（一）、所有生效判决书中都只认定是不当施工，没有认定H公司有重大过失。而本案中H公司采取了一些防护措施，只是防护措施不到位造成损失后果属于轻微过失，不应认定H公司有重大过失，应认定属于意外事故。（二）、A保险公司的拒赔意见属于免责情形，A保险公司没有H公司盖章的投保单证明依法就上述特别约定的免责条款依法履行过提示和明确说明义务，上述免责条款不生效。（三）、法院仅应审查A保险公司的拒赔理由是否成立，此前未在拒赔通知书上载明的拒赔理由认为A保险公司弃权，根据“保险人禁止反言”原则，不应对超出拒赔意见的内容进行审理及裁判。
本所律师代理A保险公司抗辩，（一）、案涉事故是“人祸”而非“天灾”所致。本案起直接的、最接近的、最有效的、决定性的作用的不是暴雨，而是原告H公司的不当施工行为。依据《预防降雨、洪水等安全措施特别条款》约定，本案降雨等级未达到20年一遇的降雨等级；案涉工程未按照当地20年一遇的降雨等级标准在建设中按施工设计方案预留四个排水口而仅留两个排水口，同时，H公司没有及时清除工地内沟渠中的障碍物保持水流畅通造成损失。这些不当行为并不是“不可预料及不可控制的”，相反，完全在一个有资质的专业公司的预料和控制范围之内。因此它不属于保单承保的“意外事故”，不在A保险公司约定承保的风险范围，因而不应承担赔偿责任。（二）、本案A保险公司拒赔的理由不是援引保险合同约定的责任免除约定拒赔，而是案涉事故不符合保险合同中A保险公司约定承保的风险范围，对于风险承保范围的约定不属于责任免除条款，依法无需就“非责任免除条款”履行提示和明确说明义务的情形。（三）、A保险公司未在拒赔通知书上载明的拒赔理由代表已放弃缺乏依据，A保险公司依法针对诉讼案件应诉答辩，有权提出全面完整的抗辩意见，人民法院依法也应当全面审查。
本案一审法院认为：本次事故并非条款中约定的不可预料以及被保险人无法控制的意外事故，只要原告严格按照《人行桥施工方案》的要求进行施工是可以避免本次事故的发生，是在可控范围内。且原告作为有资质、专业的成熟企业是完全有能力预料和控制的，遂驳回原告全部诉讼请求。二审法院认同了一审法院的上述裁判理由，同时认为被告A保险公司的举证不能证明已履行了提示或明确说明义务，因此相关免责条款不生效；但A保险公司拒赔的理由是“不在约定的保险责任范围内”，而不是援引责任免除条款，而保险责任条款不会因保险人未履行提示或明确说明义务而不生效。二审判决还进一步指出，保险与防灾防损相结合是保险法的基本原则。二审判决维持原判。此后，H公司不服生效判决而申请再审，再审法院同样支持A保险公司答辩意见，最终裁定驳回H公司再审申请。
五、案件评析
“保险责任”条款与“责任免除”条款均是界定保险人承保的风险范围边界的“界线”。而A保险公司无投保单证明依法已履行提示及明确说明义务情况下，贸然按照拒赔意见抗辩很可能被法院认定构成责任免除情形，并且由于案涉保险条款中未针对“重大过失”进行明确定义或者列举哪些情形符合条件，依据《保险法》第三十条规定，格式条款内容有两种以上合理解释的，应作出有利于被保险人的解释，在诉讼中是否属于“重大过失”属于法院行使自由裁量权的范围，因此，法院有可能认定“不当施工”不构成“重大过失”，这相当于把案件的“命运”完全交出去了，极有可能导致A保险公司败诉，因此，通过紧紧抓住本案导致事故发生的“不当施工不是意外事故”，因而不属于承保风险范围这一诉讼策略，相当于把案件的“命运”紧紧地抓在了A保险公司手里，也避免了难以完成的举证责任，通过严密地论证，最终本所律师制定的这一诉讼策略获得了三级法院的支持，也印证了本所律师最初为A保险公司制定的诉讼策略是正确的。