作者：基金团队 王倩倩
基金份额回购（或转让）协议，是指投资者（即份额被回购方/出让方）与回购方（受让方）签订的，在触发一定的回购（转让条件）的情况下，由回购方（受让方）按照投资本金加收益的价格回购（受让）被回购方（出让方）所持有的基金份额或合伙份额或相关受益权的协议.
份额回购（或转让）协议一般是在基金合同或投资合同之外单独签署或存在的协议，回购方（受让方）可以是私募基金管理人（契约型私募基金中）、合伙人（有限合伙型私募基金中的普通合伙人或其他有限合伙人或劣后级份额持有人）以及外部第三方，触发回购（转让）的条件一般为投资人无法收取足额投资本金或收益等。份额回购（转让）协议约定了将来发生亏损时相关方按照原投资本金和承诺收益履行回购（或受让）义务，变相通过 “对赌形式”实现对投资人投资权益的保障。
回购协议虽然是各方合意的结果，但其保底的性质却在一定程度上违背了私募基金“利益共享、风险共担”的投资本质。因此关于回购协议效力及性质认定因履行回购义务的主体不同的认定结果也不同。
笔者结合相关法律规定及司法实践，对私募基金中约定的基金份额回购协议在司法实践中的效力认定进行梳理和分析。
一、履行回购义务主体为私募基金管理人、私募基金销售机构
根据《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条 公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；第一百五十三条 公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。
在“宋燕林与北京汇盈泰丰投资管理有限公司民间委托理财合同纠纷案”[2020京0108民初5521号 ] 中法院认为“汇盈泰丰公司作为有资质的投资机构，其与宋燕林签订的保底协议应属无效，故宋燕林要求按照回购协议返还本金及支付收益的诉讼请求本院不予支持”
在这里涉及到一个问题，关于回购或转让协议被认定无效后的处理 ：
1、回购协议无效，回购义务人不担责，根据无效的过错损害赔偿
《暂行办法》第十五条关于“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”的规定，基金管理人向投资者作出的保底承诺违反法律、行政法规的强制性规定，属于《合同法》第五十二条规定的无效合同。
2、被认定为”借贷关系”
在“骆小山与深圳市骏业基金管理有限公司、何雅如合同纠纷[(2016)粤0391民初1193号]中，法院认为骆小山与骏业基金签订了《认购合同》，但骆小山不属于私募投资的合格投资者，涉及的私募基金产品没有进行登记备案，且合同约定了正规基金合同中不允许出现的保底条款。因此，涉案合同不具备私募基金合同的构成要件，名为“私募投资”，实为“民间借贷”
二、履行回购义务主体为合伙企业的普通合伙人、有限合伙人、或其他投资者
在张小海与北京平安金控稳盈投资管理中心（有限合伙）等委托理财合合同纠纷案中[(2018)京03民终11826号]，法院认为“该条款约定的履行回购义务主体为合伙企业的普通合伙人平安基金公司，而非目标合伙企业平安管理中心。该协议对将来发生事实的约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
再如，在湖南卓越投资有限公司、万向信托股份公司合伙企业财产份额转让纠纷案中[(2020)浙民终548号],法院认为“关于合伙份额回购的约定，是劣后级有限合伙人对优先级有限合伙人就其对合伙企业投资保障所达成的协议，并非属于合伙企业利润分配约定。被告以合伙份额回购约定违反私募基金利益共享、风险共担的基本原则为由主张约定无效，该主张缺乏依据。《合伙协议》《承诺函》《标的合伙份额转让价款支付协议》中关于合伙份额回购的约定，合法有效，具有约束力。
三、履行回购义务主体为外部第三方
在深圳市金色木棉资产管理有限公司、凌梅合同纠纷案中[(2020)浙01民终1958号]，法院认为“该《回购承诺函》并非涉案基金的基金管理人或基金销售机构与凌梅签订。基金份额可依法转让上述转让不违反相反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，相应签约主体应按约享受权利及履行义务。回购条件成就，双方应依约履行。
可以看出若基金回购协议违反了相关规定，履行回购义务的主体为基金管理人、私募基金销售机构及从业人员，则回购协议无效。其他主体回购，一般只要没有合同法规定无效的情形，法院倾向于有效。现有规定明确禁止提供保底承诺的主体为基金管理人、基金募集机构、销售机构及其从业人员，但并未明确禁止其他投资人或基金委托/投资关系之外的外部第三方向投资者提供保底协议。除了《证券投资基金法》，现行规定多数为行政或行业的管理型监管措施，且效力级别多为部门规章，效力等级较低。但最高人民法院2019 年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“以下简称《九民纪要》”）第 92 条也进一步明确信托合同、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。