作者：王湘湘

内容提要：

为了保障建筑工人获得劳动报酬，解决工程款拖欠问题，我国法律规定承包人享有建设工程价款优先受偿权。当工程价款优先受偿权与抵押权在优先顺位上产生冲突时，按照法律规定，工程价款优先受偿权原则上优先于抵押权。因此，当拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益往往会因为工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响，甚至可能导致抵押权优先受偿的完全落空。

笔者团队在代理抵押权人的相关案件中，根据案件存在“发包人借用承包人账户走账”、“发包人支付款项已超过全部工程款”等实际情况，从“发包人与承包人之间关于走账的约定不影响支付款项为工程款的性质”的角度，提起第三人撤销之诉，及时维护抵押权人的合法权益。现笔者结合承办案件具体情况，尝试分析其中法理依据和相关司法实践情况。

一、建设工程价款优先受偿权与抵押权的顺位问题

《中华人民共和国合同法》第286条规定了：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”（《民法典》第807条也有类似的规定）。该规定可以看出，建设工程承包人在发包人不支付工程价款的情况下，享有对该建设工程的享有优先受偿权，有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2002年6月，最高人民法院颁布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称“批复”），该批复第一条则明确了建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

2021年1月1日起，该批复虽被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》废止，但“建设工程优先受偿权优先于抵押权”这一顺位原则仍在其他司法解释中得到维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“司法解释“）第三十六条明确规定了：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”故建设工程价款优先受偿权的顺位优先于抵押权这一规则，在司法实践中一直都作为裁判依据来处理相关案件。

二、发包人与承包人之间“走账款”的性质及工程价款优先受偿权分析

正是由于工程价款债权相对于抵押债权等其他债权有受偿顺位的优先，因此工程价款债权将会影响融资、买卖等商事交易的安全，在开发商陷入信用危机时，银行、供应商等债权人时常因工程款优先权而被迫降低了受偿比例。所以，在认定工程价款优先受偿权时应当谨慎对待、审慎查明。

实务中，发包人出于申请贷款、粉饰财务数据甚至转移资金等多种原因，经常有俗称“走账”的行为，即：发包人和承包人私下达成约定，发包人将款项以工程款名义汇入承包人银行账户，再由承包人将上述款项按照发包人指示汇入第三方银行账户或发包人账户。那么，对该部分款项性质如何进行认定？是否应按双方当事人意思将其认定为走账款而非工程款？承包人能否以未收到足额工程款为由主张工程价款优先受偿权？

有人认为，发包人和承包人之间的走账约定并无证据证明存在法律、行政法规规定的合同无效的情形，因此，走账约定具有合同效力，并据此认定走账款不是工程款。笔者团队对此持否定意见，主要有以下几点考虑：

（一）发包人将工程款付至承包人账户时，该部分工程款支付义务实际已经履行完毕。

在发包人与承包人不存在其他建设工程承包合同关系或借贷等法律关系的前提下，发包人以工程款名义将款项直接支付至承包人账户时，即便承包人随后将相关款项转出、未实际使用该款项，但因货币性质上属于特殊种类物，按照占有即所有的原则，自款项付至承包人账户时起，发包人即已完成工程款支付义务，承包人也即对该款项享有所有权。

因此，所谓“走账”行为实际上已消灭了发包人与承包人之间因工程款而产生的相应债权债务关系。承包人将已经转入其账户内的款项另行转给发包人或发包人指定的第三人，此举是承包人对相关款项的自由处置，实际是在工程款债权债务关系消灭后，承包人与发包人之间产生的其他新的债权债务关系。

（二）承包人因自身过错将本已实现的工程价款转至第三人，应当承担相应过错责任，不应将责任转嫁至含抵押权人在内的其他债权人。

抵押权的设立，须通过登记公示。但工程价款优先受偿权是由法律直接规定的，具有法定性，其设立、变动、消灭无法登记。正是基于工程价款优先受偿权缺乏公示性，而工程款受偿顺序又位于抵押权人之前，权利人更不应滥用该权利以损害他人合法权益。若认为发包人与承包人合谋利用承包人银行账户走账的款项不构成工程款，实际上将导致发包人在足额支付全部工程款之后，承包人仍然享有工程价款优先受偿权，此时将有损其他债权人的合法权益，这无疑与民事活动中的“诚实信用原则”和“公平原则”相悖，造成发包人、承包人与其他债权人之间权利义务关系的失衡。

最高人民法院的观点同样如此。在(2019)最高法民再57号案件中，最高人民法院认为：在工程价款优先受偿权与抵押权相冲突的情形下，应秉持公平原则与诚信原则，结合法律规定与具体案情，在平等保护各方利益的前提下，对建设工程价款优先受偿权予以审查。美雅公司在明知由长利兴公司账户转入其账户内的款项实为长利兴公司向其支付的工程款的情形下，仍然按照长利兴公司的指示将其账户内已收到的相关款项又转付给案外人，美雅公司对其工程款债权不能顺利实现具有过错。若允许美雅公司将因自己过错而不能实现债权的损失转嫁清远农商行承担，将有违公平原则。

三、抵押权人的救济手段

当抵押权人获知发包人与承包人之间存在前述“利用工程款走账”的情形，而承包人工程价款优先受偿权已经生效判决确认的，抵押权人可以考虑从以下两种途径寻求救济，及时维护自身合法权益。

（一）在执行程序中提执行异议，异议被驳回的及时申请再审

案件进入执行程序后，抵押权人应及时向执行法院递交执行异议申请。当提出的执行异议被法院裁定驳回后，抵押权人认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。

（二）提起第三人撤销之诉

根据《民事诉讼法》第五十六条规定，第三人撤销之诉制度是为因不能归责于本人的事由未参加民事诉讼的第三人提供的救济途径，撤销的对象为民事诉讼中发生法律效力的判决、裁定和调解书。

根据最高人民法院发布的指导案例150号“中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山口建筑工程有限公司、青田依利高鞋业有限公司第三人撤销之诉”案可知，建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，抵押权的实现因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当认定抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权案件的处理结果有法律上的利害关系，抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。

四、总结

建设工程价款优先受偿权缺乏公示性，同时其优先地位又对其他债权人有着重大影响，因此，如何保证交易安全是抵押权人在设立抵押担保时应当关注的重点，也即除关注相关工程的事实状态之外，还应关注建设工程的工程价款结算情况，以避免抵押权所担保的主债权因建设工程价款优先受偿权的存在而不能受偿。

另外，虽在房地产市场环境中，建设工程承包人与发包人相比处于弱势地位，但笔者建议，承包人依发包人指示对已到账的工程款再行处分仍应持谨慎态度。